信用在法制结构中的位置*

高西庆 赵谦

内容提要

市场经济的长足发展有赖于行之有效的信用制度和信用文化的产生。中国两千多年来以皇帝为至高权力来源的金字塔式结构的中央集权政权，其间伴生的法律和法律文化基本上属于一种自上而下的、以忠孝为纲、以维护政治制度的稳定性及上下尊卑顺序为目的、强调实现实体正义、刑典为主的法律体系。而处于相同时期内的欧洲梯形政权、神权结构，则属于一种具有更多制约和平衡关系的、以诚实、信用为纲、以规范平等主体间或虽不平等却可互换交易的主体间关系为目的、强调表面公正和程序正义、民商法典为主的法律体系。

忠孝，或者说形式上的忠孝，是中国纵向社会结构法律机制下的基础和核心概念，突出体现在通过礼法合一而制度化的三纲五常思想。这种强调忠孝和秩序的价值取向渗透在中国社会的方方面面，从道德到法律，从政治到经济，从行政到执法，从为官到持家。这种纵向社会结构的维护占用了中国社会的政治、文化和法律的绝大部分资源，人类社会的其它一些基本道德法律价值都要为此让路或退居二线，这当中即包括信用文化所隐含的诚实和平等关系。

诚实和平等关系相对于忠孝的不重要，是导致中国民商法律长期不能制度化、信用观念缺失的一个重要原因。即使现在，中国已具有经济发达国家所具有的绝大部分法律，但是，诚实、信用程度并未相应提高，就是因为新的法律环境、民商事活动格局将一个早已存在的现象凸显了出来。

在我国的体制改革尚未完全到位、转轨尚未完成的情况下，推广由行业中平等主体组成的真正自律性的组织在管理市场经济中的作用，通过仲裁处理解决各类商业、特别是高度专业化行业中的大多数纠纷及违规违约行为，使守信者彰其名，失信者偿其辱，可能不失为一个值得一试的方法。

引  言

自20世纪80年代以来，随着中国对外开放程度的日益提高，市场经济日益成为社会经济生活的主流。市场需要信用[1]，这不仅是指商业主体间的制度性安排，而且更进而影响到所有处于现代社会中一般人之间待人处世的观念。随着对市场信用的重视，国人对“信用缺失”的批评也日见强烈。近几年更达致从上至下人人痛心疾首，大谈人心不古的局面[2]。

“信用”一词的中文含义有如下几种：

——现代汉语词典：

1 能够履行跟人约定的事情而取得的信任； 2 不需提供物资保证，可以按时偿付的； 3 指银行借贷或者商业上的赊销、赊购； 4 <书>信任并任用：信用奸臣

——古汉语大词典：

1 谓以诚信任用人；信任使用[3]； 2 遵守诺言，实践成约，从而取得别人对他的信任。如：信用昭著。

——法学辞源：

1 真诚信任； 2 讲究信誉，遵守诺言； 3 货币借贷和商品买卖中按期付款或者交货的总称。以偿还为条件的价值运动的特殊形式。

——中华法学大辞典：

信用：以偿还为条件而由单方先期付出商品或者货币的行为。

“信用”一词的基本含义在历史发展的过程中发生了一定的变化，其古意“信任使用”已不常用，诚实、信守诺言成为今日的主要含义（商业专门术语除外），并为公众所广泛接受（本文以下只用其第一意，即信诺、诚实）。但这种包含大量文化、政治、经济、法律、历史信息的辞汇在外文里就很难找到完全对应的翻译。英语credit来自于中世纪法语credit，本意具有声誉和商业信用双重意思。该词更早则来源于古意大利语credito和拉丁语creditum，二者同为贷款之意。Credibility（可信度，可靠性）来源类似，是credit的派生词。上二词并不能完全涵盖汉语“信用”的意思，可能还需要加上trust。中世纪英语trost，来源于古斯堪的纳维亚语traust，及古高地德语trost，均是同一个意思：即 1 信托、信赖； 2 可信赖的人或事物； 3 信心、希望； 4 受托物，代管物； 5 受托、受委托、受信任； 6 （因受托而产生的）义务、责任； 7 保管、照管； 8 赊帐；…… 15 古：忠诚、可靠[4]。

在中西方的现代社会里，信用的功用主要是商业上的，即是市场经济中平等主体间横向的信任关系；分解开来，即为给予方的信赖和受方的诚实，但显然更侧重于后者。信用是以市场经济为主体的社会的基本需求。尽管许多人对此说法质疑，说中国人自没有市场经济的古代就讲信用、诚信，但我们试图通过下文说明这种诚信与今日之信用的不同。信用的基本前提是各交易主体（无论是平民、商人，还是国王、政府）之间的平等关系。当一个政府或君主说自己要讲信用的时候，他不仅已经默认他对其“子民”的问责（accountability），而且已在事实上把自己放在与自己打交道的对手平等的地位上。否则他大可不必费事去守约、信诺。这里隐含的价值取向是，政府较为重视效率、重视工商业的发展及其所要求的可预测性。这种价值取向对于当今以市场经济为主的各国固然重要，但对以侵略、扩张为主的军国主义社会亦同样有用（端只看其在忠实的服从和效率二种需要间的平衡）。与此相对应的是以社会安定、公平、均贫富为主的，更接近于自给自足的自然经济的社会。人与人间的关系更可维系于非经济的亲情、共识关系之上，而不必为提高经济效率而将一切都用金钱、效益来计算，并为缩短交易周期及交易距离而求诸于商业上的“信用”。在这种社会中，人与人间的关系在政治、文化甚至经济上是否平等已不再重要。重要的是各社会阶层、行业、个人的名份、位置，是安身乐命，是知足常乐，而不是竞争和效率。

一个社会是否弥漫着“信用文化”[5]，或者说，其人民是否广泛地讲信用，迄令并无公认的标准。近代以来，无数思想家、哲学家亦对此有过各种不同的解释与描述。

孟德斯鸠曾认为寒冷地区的人民比炎热地区的人民更有道德，因为气候使人不得不多穿衣服，大大减少了肌肤相亲所产生的诱惑及与之俱来的欺骗行为[6]。戴高乐曾对阿登纳说：一般来说，个子高的人比个子矮的人更值得信赖，因为我们（个高者）从小就处于众目睽睽之下，较少有机会作弊。佛朗西斯·福山更从似乎理性的角度分析各主要民族的文化背景，得出华人社会最少相互间信任的结论[7]。

宗教信仰亦常常被人们认为是信用的重要来源之一。人们不难从海外归来的华人口里时时听到这样的说法：中国人不信教，所以不讲信用，因为不信来世，所以也不信有上帝或者阎王会惩罚自己骗人的恶行。

较多的说法则是认为信用与经济发达的程度密切相关。中国人说衣食足而知荣辱。西方人在资本主义发展初期也充满了尔虞我诈，血腥抢掠，强取豪夺的事例。只是到了近现代，有了建筑在其祖先罪恶基础之上的物质基础，方才成了悲天悯人，道貌岸然的君子。

关于气温、身高、人种对道德信用的影响，似已不足为训，而宗教信仰、经济发展阶段对信用的相关性也难以有充分的事实依据来证明。无论是在基督教、伊斯兰教、佛教还是犹太教所覆盖的人口中，我们都可找出许多特定国家、民族的现实和历史的实例来反证其与信用的关系。近日更有学者通过实证分析调查得出结论，认为经济发达程度与信用程度亦全然不相关[8]。

笔者试图通过下文的分析，提出一个新的视角，即法制结构对一个特定社会中人与人之间信用关系的影响。诚然，从法律角度谈信用问题的论述并非空白[9]；但我们想要表述的却是从大历史的角度来分析法律结构的形成差异，再试图以这种差异来说明信用在其各自法律体系中的地位。最后，我们试图根据自己对信用形成过程的理解提出一个改善我国信用环境的建议。

两种法制结构的历史对比

 一、           纵向与横向

通过上文的简单表述，我们已可以在此表达我们的基本观点，即以市场经济为主的当代社会以及服务于其运转的法律结构应为促进一国信用文化、信用体系之建立的基本前提。从横断面上看，当今世界绝大多数国家均已采纳并积极推进信用体系的形成和发展。但为什么各国的信用文化（至少从表面上看起来）有如此大的差异呢？

我们认为，从历史的角度看，中国的法律结构在过去两千年（自战国以降至改革开放前）中，基本上属于一种自上而下的、以忠孝为纲、以维护政治制度的稳定性及上下尊卑顺序（名份、位置）为目的、强调实现实体正义、刑典为主的法律体系。而欧洲的法律在大约相同的时间段中（自古希腊、罗马时期以降至今），则属于一种具有更多制约和平衡关系的、以诚实、信用为纲、以规范平等主体间或虽不平等却可互换交易的主体间关系为目的、强调表面公正和程序正义、民商法典为主的法律体系。为方便表述，我们把前者称为纵向的法律体系，后者称为横向的法律体系。

自战国以来“超稳定”地维持了两千多年的封建官僚地主[10]政体[11]，创造了人类史上连续文明的记录。作为服务于这一政体的主流意识形态及其法律结构，其最显著的特征是为维护其自上而下超稳固的金字塔结构，而制定的一系列确认、固化自皇帝以下各级人等在社会中的身份、位次的规定（礼、法）。这个社会从意识形态、法律、政权结构，到家庭、宗族、尊卑关系，无不为此目的服务。在这样的结构中，上下间的关系，相对位置的不可移易，决定了忠诚、孝顺、仁义的主体道德观念，而产生于平等关系间的诚实、信用等道德因素，则属于从属的地位（从属者，在忠、信不能两全时，牺牲的必然是后者）。皇权的世袭和所有其它官位的不可世袭，更加强了这一结构自上而下集权的性质。中国的纵向结构在形成初期，为稳固皇帝一人的统治，将所有各臣伏国的君主、贵族一概废黜。[12]后世各朝各代所一再反复上演的“削职为民”、“诛灭九族”等处分、酷刑，使得无法形成一个贯穿于各朝代的相对稳定的贵族阶级。“君子之泽，五世而斩”，“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”，均为此现象的生动写照。要言之，一个稳定的贵族阶层，特别是其名份、地位、财富不依附于当代皇室的贵族阶层，当对维持纵向结构的稳定产生重大的威胁[13]。

正如中国两千年的封建社会及其法律体系在秦朝就已奠定其基础，现代欧洲的社会政治与法律结构也可以追溯到同时期或稍早的古希腊及古罗马时期。古希腊城邦国家的早期民主政府自不必提。后来的罗马共和国和罗马帝国时期，双执政官(dual-consul)及三头政治（triumvirate）均将“制衡”的概念深植于其政体之中。即使后来的罗马皇帝的权力有扩大的趋势，但由于其权力或是基于选举，或受到元老院的制约，或受到教廷的贬抑而远不及同期中国皇帝所拥有的权力。罗马的统治者都是或多或少经过一个选举程序产生的，而且在大多数情况下不能世袭。除去几个极端的例子，罗马的权力实际上是掌握在一个逐级选举出来的梯型政权结构内[14]。在这一梯形顶端的平台上站着至少两个主体，这与中国皇帝独一无二的权力有着巨大的差异。这种平行的权力结构所喻示的平衡和制约是先天的、内在的，而非恩赐的、诏示的[15]。这种梯型政权结构包含选举制政府的雏形。无论是任期一年的执政官还是后来的罗马皇帝，他们都要争取同阶级大多数人的支持以当选，这就使他们的政权在其本阶级内具有较强的代表性。要想在这种准选举制中立住脚跟就可能不得不强调诚实待人，以信服人，问责，争取平行或下级人民对自己的支持[16]。这种梯形结构后来几乎贯穿欧洲发展史。甚至在长达数百年的所谓黑暗时期，皇权与教会的权力也一直处在相互牵制、制约的状态下。即使在教廷中位极人臣、代表“天意”的教皇，却也不能不受到选举制的约束。欧洲各国的王室更是少有中国式的直线单传，而是来源于一个相对稳定的贵族阶层。这一贵族阶层后来因为欧洲100多个王室贵族间的相互联姻而形成了一个全欧洲的贵族网。各国王室以及本国贵族之间既相互利用，又相互斗争，关系错综复杂，战争时有发生，疆界、国土常常变化。因此欧洲从来没能长时间地形成类似中国皇帝那样的绝对权力体系。

上述权力结构的分歧，理所当然地反映在贯穿于两千多年的法律结构中[17]。

产生两种不同结构的原因可能有许多。今人在两千年之后根据支离破碎的历史资料所作的任何推断只能是近乎臆断式的猜想。近年来中外许多学者对两种文化在最近几百年间的不同发展路径做出了种种分析和推断，莫衷一是。笔者此处的努力也只是想将这个历史的大分流推前一千几百年而已。笔者倾向于同意这样一种观点：即疆土扩张、资源攫取的无限可能性为重视道义和诚信的文化提供了较大的发展空间，因为不必争个你死我活；与此同时周边国家存在的竞争态势则可能促成讲求效率的文化和横向制约的管治结构。春秋以前的中国和中世纪（约六世纪到十五世纪）以前的欧洲均属此例，即处于这两种情形的结合点上。[18]而资源、国土一旦瓜分完毕，唯一的扩张途径即是在“有限的生存空间”[19]内与他人残酷争夺时，上述文化、法律环境所产生的道德规范和高效运转的机制即开始走向反面[20]。这时的主流文化即转为讲集权、讲竞争、讲荣誉、讲效率。一旦这种对资源的争夺完成，形成大一统的，具有无可置疑的权力的统治机体时，主流文化就又一次发生变化，成为讲忠诚、讲稳定、讲名份、讲阶级、不讲效率。古希腊历史上两次大规模向海外的移民潮（公元前9世纪和7世纪）被相当一些学者认为是由于其资源枯竭、人口过剩所致[21]。但随着成千上万海外雇佣兵的需要、重步兵阶层的兴起和城邦贸易乃至国际贸易的兴旺发达，直至她被更有效率的罗马人所灭之时，也未能因为经济需要而改变其横向结构走向集权统治。罗马共和国/帝国近千年的历史以及其后千年欧洲各国的发展史上一直有着广阔的扩张余地，无论是罗马的执政者还是以后欧洲各霸主国的君王们，从来没能穷尽其势力可及的范围，拿破仑、希特勒也都未能实现其完全统一欧洲的梦想。这一事实使其文化一直未能完成从讲效率的横向机制到不讲效率而讲忠诚的纵向机制的转变[22]。

二、界定两种结构的要素

       甲、主体意识形态：忠诚、孝顺 v. 诚实、信用

在纵向的法律体系中，下对上的忠诚、家族中晚辈对长辈的孝顺是比其他道德品质更为重要的社会行为规范。皇帝的权威至高无上[23]，尊为“天子”，为现世独一无二的权威和法统的来源。自皇帝以下，建立了一套自上而下的授权代理机制，不断自我复制，一统到底[24]。为了让这一由无数小金字塔组成的大金字塔型的社会结构有不证自明的合理性，自汉以来的主体意识形态以儒为体、以法为用，礼法合一[25]，强调的都是下对上的忠诚和孝顺，以及由此衍生出来的各种维系、固化上下、尊卑顺序的具体责任和义务。所谓尊尊、亲亲，其核心是三纲[26]。社会分为三六九等，名份、位置、尊卑顺序成了全社会各主体间最为重要的关系特征；而分处于社会各阶梯内部各主体间的平行关系在这种以纵向机制为主脉的社会中则显得并不重要，因为除皇帝以外的所有人只需对上级忠诚负责[27]，并且依赖上位的英明来解决平等关系中出现的问题。

这种以对上忠诚为中心建立起来的社会秩序主观上使对平级的诚实在价值体系中显得相对不重要，客观上也为平级之间诚实价值体系的发展留下了很小的空间。主观上，为官之道在于取信于上级从而得以晋升，以忠诚取悦上级而受到重用，远比以诚实感化同级而受到拥戴更有效益。个人在社会阶梯中的发展与其下级或平级的人没有直接联系，对这些人的诚实和信用也就失去了实用价值。客观上，以“忠孝”为核心的价值体系的正常运行建立在各个层次的“贤君明主“的前提下。但是这个前提随时都在被打破，中国历史上昏君多，贤主少是个不争的事实[28]，大多数皇帝是“上不及尧舜，下不为桀纣”的中人。在这种大环境下，忠诚和诚实在许多场合下会指向不同的道路。在这个比“忠孝不能两全”更深层次的道德难题面前，对绝对忠于皇权和皇权至上的任何质疑势必动摇这一金字塔结构的基石，因此中国官史上中庸之道盛行。中庸其实就意味着诚实的让步。中国知识官僚阶层在道义上的软弱加上这一世代延续的对皇权的忠孝观念的约束也导致中国历史上几乎没有经官员或士大夫阶层政变引起的改朝换代[29]。历次朝代更替，除外族入侵以外，皆源于社会底层的农民起义。这也与欧洲各国频繁由王室争斗引起的朝代更替形成了鲜明对比。

中国两千年来的主体文化当然也讲诚信[30]，但在这一纵向结构之内，诚信的基本含义常常被对维持这一结构稳固性更为重要的其它道德品质所稀释。仁义礼智信，将诚信放在五常之末不无道理。因为前四常更多地表现为上对下的居高临下的施惠或要求，只有“信”隐示了平等主体间的关系。

儒家理论在这里所鼓吹的这个“信”即是被对上忠诚这个巨大前提稀释的诚实。中国历史上不乏因为说实话而违反了儒家礼法所要求的忠诚[31]从而受到社会和政府打击处罚的例子。举其极端者，如汉朝一个案例，儿子检举父亲不孝，结果儿子以不孝被处死罪[32]。尽管汉唐以后各朝法律均不许父母擅杀子女，但父母告子女不孝(“违反教令”)却不必举证，亦不必说明原因，即不必审讯即准按所控罪名予子女以刑事处分，直至极刑。大义灭亲从来只是讲的灭从属地位的人，如儿子，妻子，侄儿，外甥等。尽管皇室、民间均可能不乏弑君、弑父的可怕事例，但历史上几乎找不到一个记载于史册的大义灭长辈的例子。所以说诚实在近二千年来的中国一直未能成为受到法统支持的绝对的美德，而是受制于其他更高层次道德观念和法制要求的民间的价值观[33]。

在这里，原本可能被解释为忠于皇室政权的诚实的检举违法行为，却不得不让位于更为重要的维持纲常的礼法。

这种纵向结构在意识形态上的另一反映，即仕途之唯一性——“学而优则仕”。“作父母的都有望子成龙、望女成凤的潜在意识。如何望子可以成龙，在中国的传统习俗，唯一出路就是读书作官”[34]。雍正皇帝曾批一段话，称山西人不鼓励子女读书进仕，却去学什么营商之道，“殊为可笑”[35]。经商不仅一贯被视为下九流，而且这种对商贾、客店主的鄙视也常常反映在法律之中。[36]

与以进入仕途为唯一出路，进而成为社会主流价值取向的情形相比，在横向法律体系的国家中，荣誉感（honor）则显得更为重要。一位希腊哲人对其祖国被罗马人所征服、统治作出解释时将罗马市民之间相互的忠实感放在其对国家的忠诚之上，并将荣誉和道德作为罗马共和国的基本原则。[37]自文艺复兴以来，欧洲人至今对匠人的尊重（各种器具上工匠的名字、标识）正与中国古代对“奇技淫巧”的鄙夷形成鲜明的对照[38]。中世纪骑士阶层的发展壮大与其荣誉感与时俱进，也正好印证了此前两千年中国春秋以前贵族士兵的意识形态[39]。而中国自战国开始，逐步进入纵向结构以后，骑士阶层再也不可能形成；当兵亦成为平民、百姓不得以而为之的谋生之路甚或活命之途[40]。

由于基本上不存在一个独一无二的高高在上的皇帝，加上基督教在欧洲社会中近二千年来的重要地位（教徒对上帝的忠诚是极为重要甚至高于一切的品质），对王室（或“国家”）的忠诚在欧洲的社会和法律中并没有高于一切的特别地位，或者至少是与上帝分享的。反映在罗马法中就是法律对诚实的相对看重。以查士丁尼法典[41]为代表的罗马法的三大基本原则第一条就是“诚实地生活”，其次才是不伤害别人和给予对方应得的补偿[42]。这三大基本原则正是如今根深叶茂的欧美法系的源头。这些原则不仅仅限于民法，而是罗马法学家们概括整个罗马法系总结出的精神。这种对诚实的推崇以及伴随它的对声誉的看重在欧洲的各个社会角落都留下了极强的烙印。唐吉诃德式的骑士形象并不因其生于末世而未能深入人心，有关英王亚瑟的圆桌骑士们对名誉的看重和其相互间平等地位的传说相得益彰。在中国人看起来愚不可及的决斗，却在欧洲人的生活中扮演着维护人们声誉的极重要的角色。许多历史人物为维护其“名声”而与人决斗致死，使人扼腕。美国建国初期在纽约发生了一次著名的决斗，决斗双方是国父级人物汉弥尔顿（Hamilton）和伯尔（Burr）。决斗的起因是因为伯氏认为汉氏的某些言论玷污了他的名声。结果汉氏在决斗中中弹后不治身亡。但是伯尔也因此更身败名裂，直至郁闷而死。因为舆论认为他不守决斗中的信用，出枪违规。法国哲学家拉萨尔、俄罗斯诗人莱蒙托夫和普希金亦有类似的经历[43]。

中国人当然也重名节[44]，但其名节只是存在于皇帝认可的纵向结构之中（必先求得“功名”），且因重名轻命不合中庸之道（身体、发肤受于父母）而无法得以发扬光大。大多数所谓清官（三年清知府，十万雪花银）也只能退而独善其身。

为维持制度的稳固，融入法典中的“礼”制成为极重要的原则。此时民间的诉讼当受到限制，原告、被告两造均应被视为破坏稳定之人[45]。法律本身的公开、透明、合乎情理等原则这时均须被置于从属甚至完全忽略的地位。

纵向结构在为官之人（同时亦即为判官）头脑中也留下了深刻的印记：我的权力是皇帝给的（考试之最高形式即为皇帝亲为的殿试），他要求我做的是“为民作主”，所以称为“父母官”而非“公仆”。我的责任是对朝廷的，所以没有对下的“问责”（accountability）这么一说。为官要做到“仁”，为富自然也应仿效。但这是自上而下的恩赐，而非“权力民授”时的交换前提。

与此相对应的是横向结构的法律中对“王权人授”这一权力来源的表述。

查士丁尼大典中规定，罗马人承认皇帝制定法律的特权，但强调这个特权是由罗马人给予的[46]。这个“王权民授”的理念和中国的“王权天授”有着天壤之别。中国的皇帝称为“天子”，这在西方只有耶稣基督享有此称号。而现世的君主无论其权势有多么强大，也不可僭用。由于权力来源于下位群体，而不是一个无边的天，所以权力是有限的，是伴随有责任的权力。这就是罗马人强调的“授权权限”[47](imperium)。这在罗马公法中是一个核心概念，每一层官员包括法官只能在其法律给与的“授权权限”内履行公务，超出权限则其行为无效。这种王权民授的概念成为十八世纪法国大革命的理论基础，也和此前英国和后来美国的契约政府概念一脉相承。

乙、政权、法制的结构：纵向 v. 横向

纵向结构最显著的特征，是其将所有权力都最终集于一人之身。皇帝这个现世的活人成为全社会所有权力、利益的最终来源。所谓“普天之下，莫非王土”，“率土之滨，莫非王臣”。与此直接相关的逻辑演进，即是皇权成为全社会唯一继承性的权位。“天下皆为郡县，子弟无尺土之封”[48]。

纵向结构的上述特征，决定了这种体制内为管理的需要而设置的各种制约、平衡都不可能是彻底的，更不可能是持久的。皇帝主意一变，其机制即可能随之改变[49]。更重要的是，所有由朝廷任命的百官均只对其上级负责，而上级则不必在法制上对下负责[50]。首先是“朕即国家”，然后分受其治权的大小官僚就得仰承鼻息，用命受上赏，不用命受显戮了[51]。即使是少数开明的皇帝和官员表现出的对下层百姓的体恤和仁义，也不是出于法制的要求及由于其权力来源而产生的对下位群体的责任感，而是出于对祖宗江山社稷的忠诚。中国历史上从中庸之道走出来的几个清官如包拯，海瑞等，无不是如此。或许他们内心对诚实正直的认同使他们感受到对下位群体的责任，但他们必须把责任包裏在对皇帝或其祖先建立的王朝效忠及捍卫江山社稷的外衣下，否则他们就师出无名或身败名裂。

在中国这样一个资源相对贫瘠，人口（相对于当时的生产力）过早饱和的国家用高压手段强制地推行大一统的中央集权统治[52]几乎成了历史的必然，所谓亚细亚生产方式、大规模水利、防务的需要等等，均只是这一需求的表象，或其要求而已[53]。为了维持这一统治，所有为人类无穷智慧所创造出的理论、学说、计谋都被用来服务于维护结构的稳定，服务于为维持这一稳定而必须予以维护的上下尊卑的次序。在这一过程中，社会各阶层、行业、各阶级内部的平等关系、各种政治力量间的制约和平衡均成为相对次要的因素，而不得不服从于稳定这一大前提之下。三纲五常即自然而然地成为主流意识形态中的核心[54]。

论及对三纲五常的遵守，海瑞这位世所公认的清官所做的以下陈述或可为其法统实质作极好的注释： “凡诉之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟，与其屈叔伯，宁屈其侄。”“事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”　可见在这位人称公正无私的清官眼中维持“体”，即上下尊卑秩序相对于“用”，如诚实、信用之类道德品质的重要性[55]。

纵向结构中的制度性安排，还表现在它对其官员（包括皇帝本人）的要求。所谓上对下之“仁”，官对民之恤，均是为了保卫皇天国土长治久安。所以唐太宗要教育儿子小心“民可覆舟”。各代皇帝也力图使民由之而不使其知之。

与此相应的政权安排，还包括延续两千年的政法合一机制。各级政府官员，既是一方“父母官”，管辖地方，征敛税赋，又是司法官，决讼制狱，仲裁纠纷[56]。

与纵向结构中的制度性安排形成鲜明对照的是，在横向结构中，对统治的维护之需要被降解为法制的稳定性及可预测性。[57]

为达到法制稳定和可预测的目的，横向结构中一个最为显著的特征即为其权力制衡的制度性安排。无论是雅典时期所有自由民均可参予的立法机构——公民大会，程序委员会——立法会议[58]及任期两年的执政官，还是罗马时期的元老院、平民会议、任期一年的双执政官[59]、甚至连皇帝亦为选出（阿德里安、查士丁尼等），均是这种制衡关系明白无误的表现。

制度性制衡机制的直接后果，就是被选出的政府官员对其选民（无论是贵族还是平民）问责意识的强化。“民可载舟，亦可覆舟”的箴言，在这里成了昭示天下的规则，而不再是宫帏深藏的秘训。古希腊、罗马时期这种权力的给予方式自然地包含一个权力给受方的互相承诺。这种被看作是人民与政府间的契约关系虽然在后来的欧洲中世纪历史上不断地受到压制，但也因其“正统性”而在各国反复抬头，直至文艺复兴以后得到广泛的认同。在教会势力巨大，对世俗意识形态占统治地位的时期，这种人民与政府的契约也反映在“上帝与人的契约”之延伸线上，使得皇权与教会的关系也表现为某种暗含的契约，皇权可以随时因为得罪“上帝”（教会）而失势。因此皇权在欧洲几乎从来没有取得类似中国皇帝享有的那种绝对的不容置疑的权力。教皇的产生机制也体现了这一有限权力的特征[60]。英国由于其特殊的地理位置，没有象欧洲大陆那样被教会牢牢地统治，这一基于契约关系的相对主权理论早在1215年通过制定大宪章得到了承认[61]。英国的贵族们迫使当时的英国国王约翰承认并保护英国人民对其人身财产的一些基本权利，来换取以贵族为代表的人民对其政权的支持。大宪章也对英国国王的权力通过列举的方式做出了限制。欧洲后来各资产阶级民主政权的建立都或多或少地受到了英国在十三世纪就开始形成的这一相对主权制度的影响。

这一契约政府理念在十八世纪美国独立时又得到了充分体现。美国的独立当然有深层的政治经济原因，但值得注意的是，当时英美就独立问题的争论都是围绕着法律话题展开的。双方都承认英王权和美国诸殖民地存在一个默示的合同，就象1215年英国的大宪章一样。但双方争论的焦点是合同的内容是什么，或者说谁诚实地遵守了双方的合同，谁违反或背离了当初的合同。英政府认为它为殖民地提供了保护，就有权控制它们的贸易和税收。殖民地坚决反对“在政府中没有代表的税收”，并认为他们的祖先当初冒着生命危险披荆斩棘来为大英帝国开辟这块蛮荒之地已换得国王对税收和贸易管制的豁免。美国最终独立，一个巨大的理论和道义依据就是英政府违背了当初这个默示的合同，从而丧失了为人君主的合法性，因此美国诸殖民地有权宣布独立[62]。这场争论谁是谁非已不重要，或者说那只是法律化的政治争论，但人民和政府就谁诚实、守信地遵守了当初的合同来争论并决定殖民地是否应当独立，在迄今为止中国的漫长历史上是不可想象的，是大逆不道的，是要诛灭九族的。

横向结构的制衡机制还表现在其司法体制的独立性上。从早期专司司法的古罗马执政官，到中世纪（黑暗时期）的宗教裁判所，再到十二、十三世纪以降英、法、德逐步出现的完全独立的专业化法院、法官系统，更致发扬光大于独立后的美国[63]。

丙、执法原则和形式：实体上的大正义、实质公正 v. 程序上的正义、表面公正。

现代人认为，法律程序是保证执法者不滥用职权的最基本保障之一。法律程序是基于对人类本身及其社会组织的弱点的认识所建立的，即很难找到一个既严格公正又心存同情，且有灵活处置能力的智慧的“哲学王”来帮助我们所有这些因自身利益和教育背景不同而对“公正”有不同解释的俗人们实现实质上的正义。于是人们退而求其次，即寻找程序上的正义和表面上的公正[64]。但在古代中国，由于皇权来自上天，皇帝具有予取予夺、至高无上的权力，其公正无私及其智慧即被作为基本前提而不容置疑。于是，最佳的“人治”这一在古希腊人看来无法实现的理想，在古代中国成为了不容置辩的真理并被完全彻底地制度化了。从皇权派生下来的各级政府也自然而然地继承了这一权力特征。对于没有界限的权力，当然也没有必要制定如何保证其不出格的程序。　 中国的各级官员是“父母官”，行使的是不必要对“子民”负责的皇权，达到的是实体上的大正义和由主流文化所认可的实质公正。由于不需要对下负责，只要对上有个交代，对内对得起良心，他就不必拘泥于什么特定的决策程序。陪审团、律师、质证等等也与法官专业培训的需要一样，只是徒然增加社会负担、提高诉讼成本、鼓励刁民滋扰的奢侈品而已。

这种法制结构上的分别，反映到近现代的审判方式上，就是以法官/政府官直接询问诉讼双方为主的审讯(纠问)制(Inquisitorial System)[65]和以诉讼双方在法官/陪审团面前相互质问的质证制（Confrontational System）[66]。尽管后者在欧洲大陆法系国家从未发展到如英美法系国家所严格实行的高度，但其基本审讯形式与中国各朝“堂审”，刑讯的模式仍有相当大的区别，如仍须按照明文颁布的程序行事等[67]。

伴随着纵向结构中法定机制的民间纠纷解决机制，必然是围绕宗族、地方乡绅、豪强甚至黑社会[68]的所谓“内生性法律”规则[69]。只是这种民间行为主体自我约束性的博弈，由于整个机制的约束这一外生变量而无法形成最优均衡。这与欧洲中世纪以来在司法空白处所逐渐形成的民间行会、商会、市场裁判所等自律机构有着很大的不同。前者仍主要是基于上下尊卑位置所产生的服从或畏惧感而得以执行[70]，而后者则更多地是基于共同利益形成的以默示或者明示契约为标志的共同制裁机制，其威慑力主要来源于经济制裁。这种制度化了的共同利益机制，假以时日，即形成了商业社会讲诚实、守信用的环境。

两种机制下官方对民间纠纷自决机制的态度也完全不同。尽管有县官认可民间规例的先例[71]，但其说法并非将这种认可作为不证自明的规则，而是作为司法（地方政治官员）实质审查后为管治方便而给予的恩准。这种许可是随时可收回的，因为纵向机制从本质上不可以将权力（特别是规则制定权和纠纷裁决权）长期、稳定地下放给一个基本不受制于“官”制的另类系统。相比之下，欧洲的法律在其经济发展过程中更为积极地促进了民间行为主体自我约束性的博弈均衡形式的优化生成，并随着经济社会情况的变化而得到不时的修正，顺应民间自主行为以达到最优结果[72]。中世纪流行于西欧各国的商人法和自古希腊时期就开始盛行的仲裁机制均为良好的例证。

商人法是由各国商人（行会、商会）而非政府立法机制根据商业习惯而非一般市民法的原则而制定的用以调整规范工商业活动的一系列详细的规章[73]。这些规章的执行和实施并不通过普通的法院，而是通过由商人主持的特别商业法院、集市法院或泥足法院来进行。泥足法院的主要特点是，必须当场迅速地实施法律、处理问题，一般没有严格的程序规定。这种机制的有效性即为后来欧洲商界习惯成自然的信用体系所证明。尽管国家政府和法院系统对商人法的认可与支持使其最终成为主流法律的一部分，但这种延续千年的尊重行业自律规范的原则及作法则一直适用至今。由双方当事人自愿将争议交由某人仲裁，而非让具有合法管辖权的法院审理，这种民间、行业内争议的解决机制对于解决特定种类的纠纷、减轻法院工作压力，具有重要的意义。随着商业的发展，专业化分工程度的提高，技术含量的增加，纠纷复杂程度的加深，加上跨境、跨国交易中不同体制下交易双方对他国司法管辖权公正性的疑虑，均促成了仲裁机制在欧洲各国的发展。即使美国强势的法院体系到了20世纪下半叶之后，也不得不因终于无法应付日益繁重的案件积压而改变了其对仲裁居高临下的敌意态度。

无论是依据惯例在民间自律机制内实施的商人法，还是依据一般公平原则实施的仲裁规则，均基于一个重要的前提，即当事各方（甚至包括裁决人在内）之间的平等关系。只有这种平等的关系方可使得上述机制得以在一个横向法律结构的体系中取得道义和法统上的合法性；也只有在一个横向的结构中，上述民间自律的机制方可得以生存并发扬光大。自律机制因其迅速、有效的运作方式和普遍抵制(boycott)的威慑力而在欧洲信用文化的建立过程中起到了比正规法院系统更为强大的作用。

丁、成文法律（法典）的表现形式：刑典  v.  民、商典

在任何一个延续数千年的社会中，都不可能没有对其社会中刑事犯罪行为的规范，也同样不可能没有对其民间民事及商业交易行为的规范。这些规范可能因各国人文地理、历史发展阶段等因素的不同而有差异，但大致的原则却会随着社会发展而趋同。很难想像一个仍然存在于地球之上的文明社会可以允许随意杀抢淫盗，如今恐怕也无法找到一个公然不承认公平交易原则的商业群体。简言之，无论是横向的梯型社会还是纵向的金字塔型社会，均有一些其实质内容、基本原则大致类似的刑事、民事、商事规范。但是，这些规范大同小异的内容却可能基于一个社会经过数千年发展的政体结构、主流意识形态而表现为完全不同的形式。

在中国持续两千年的纵向体制下，维系社会稳定、王朝统一的必要性常常超过提高效率、发展生产、对外扩张的需要。这种必要性反映在成文法典上，就是重刑轻民的倾向。自秦律以降[74]，纵观各朝代主要律例，基本上均属于国家纵向管理臣民关系的公法范畴，其中更以刑法篇幅为最重。自汉以后，更因礼法合一而逐渐将规范尊尊亲亲上下尊卑位序的礼教融入刑法中，对社会各阶层家庭关系、衣食住行等各类活动的外在形式作出了备极详尽的管制[75]。这些法律的核心作用即在于维护纵向社会架构的基本格局，约束人民安分守己、恪尽职守。至于因此而可能造成的对生产力的束缚、创造性的压抑、人民日常生产、贸易、生活的不方便，则完全处从属地位的考虑。各朝律例中有关民、商事行为的成文规定甚少，即使有所规定的部分，也主要局限于对税赋征收、婚嫁丧葬、各种度量衡及市场管理的规定，仍然表现为自上而下的关系，而鲜有平等主体间协议契约关系中所包含的各种可能引发纠纷的因素及规范[76]。

历代官方法律对于民事关系发生最活跃的民商事活动视而不见，与其重农抑商的大政方针直接相关。商业活动的发展及与之俱来的“先富起来”的一部分工商业者，历来被视为对皇权、尊卑秩序的威胁。中国历史上两次大的海禁及闭关锁国，亦常被认为是对上述威胁的回应。在这种大环境中，民商事法律的不发达应是题中应有之义。一些学者所强调的中国民间契约的普遍性，正从另一方面说明了民商法在历代重刑轻民大机制中的从属地位。至汉魏晋，国家宣布“民有私约当律令”，表示国家承认民间私约的法律效力。唐令规定：“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。”[77]但宋以后，民间私约也要取得官府的认可，出现了所谓“税契过割”，以证明这种民事法律关系的有效性[78]。上述事实，证明了发扬光大于横向法律体系中的契约关系及其相应的民商法律，不可能在纵向法律结构中获得同等的待遇。官方的认可是因政府资源有限、顾不过来不得已而为之，而将当事人的意志自由收归官府，方才是情理之中的事[79]。

与此相对应的，是欧洲法律史上对民商事法律的重视。在古罗马，没有一个固定的王权需要维护，需要维护的是这个梯型政权结构。在罗马共和时期，财产权以及财产的多少决定了罗马人在这一政权结构中的基本位置[80]。六、七个罗马公民阶级基本上是以财产多少来划分的，公民在各个阶级之间的位置也可以因财富的变化而改变。要维护这个制度，对财产权的保护就显得至关重要。与此相适应，罗马法对物权的形成，状态，使用，转让，合同，各种债权债务的产生，遗嘱以及继承等都有相当详细的规定。现代西方民商法中的几乎所有主要概念都可以在罗马法找到雏形。耐人寻味的是，始自公元前五世纪近千年的罗马文明中肯定产生了许多类似我国秦律或唐律中刑法的规定。然而，在查士丁尼大帝于公元六世纪时下令整理杂乱无章的罗马法并编撰统一的查士丁尼大典之后，刑法只占完成后的查士丁尼大典法规六十二册书的很小一部分，而民商法却占了绝大部分篇幅。这与同时期的唐律形成了鲜明的对比[81]。从罗马早期原朴的十二铜表法到丰富详实的查士丁尼大典，这其中罗马法学家们对古罗马近千年民商事活动的归纳总结功不可没，他们在法律中的声音远远超出颁布法律的皇帝。这也与中国历代法典中几乎完全不提民间存在的商业习俗或行规形成了鲜明的对照。

自查士丁尼法典以后，欧洲各国一千多年以来制定的林林总总各色法典、律令不胜枚举，但其基本架构却从未脱出以民商事法律为主的框架。与中国历朝律令中鲜设民事法典相映成趣的是，欧洲的刑事法律也一直散见于一些大原则中[82]，即使是那些散乱但却为人所公认的原则也常常体现了横向法律体系下制衡传统的力量：如罪刑法定原则（对比中国传统的“比照原则”）、立法定罪名原则（而不是由法官定罪名）、严格解释原则（而不是随意类推）和刑罚无溯及力原则等。直到19世纪初才开始有了将刑事法律汇编成典的努力。

戊、宗教的作用：因 v. 果

在纵向结构中，宗教的力量在大多数情况下受制于世俗的朝廷，因为至高无上的权威不应属于皇帝以外的任何主体，即使是天上的神，除非将皇帝本人解释为神在现世的代言人。所以教会、僧众的势力不可不置于皇帝及其命官的管制之下。中国历史上多次灭佛、毁教，大源于此。

基督教在欧洲的广泛性，有时会被解释为横向制约机制及其主流意识形态产生的原因。但从另一面来看，它的滥殇及发扬光大，是否也可看作是古希腊、罗马多神论而致民主政治这一传统的必然结果呢？[83]中世纪教廷的权力之大，却从不抵中国历史上的大多数皇帝，其受制于世俗政府的牵制、机制内部选举制度的制约，都决定了它只能存在于横向机制中而无法在纵向机制中发生的必然性。

结 论

首先，我们应在此说明：

第一，本文的论述只想就历史发展的大分流（the Great Divergence）[84]提出自己根据对历史的观察所做出的猜想和描述，并不想就这两种不同的结构、体系做出任何价值、道德方面的判断，也无意参加历来各路学者专家对中国历史的褒贬。有些与现代人所熟悉的语言恰好重合的概念也只是为了叙述的方便，而非影射今日之世界。从大历史的角度看，纵向与横向的法律、政治结构各有其历史的必然性及其存在价值，孰优孰劣恐怕只能在下一个周期（两千年）以后做出判断[85]。

第二，本文所试图描述的，也只涉及近两千年的历史。至于春秋晚期之前的二、三千年（特别是最后八百年）的文明史，则全然不同。尽管史料有限，但就现有史籍来看，似乎可以说，三皇五帝至春秋时期，社会的结构及其所产生的法律规范与意识形态，更接近后来（古希腊、罗马时期）欧洲的梯形社会。

第三，欧美现代政治、法律制度，均可在古代中国历史上找到雏型，后者甚至常常显现出更为简约、直观且合理的一面。但我们常常不得不掩卷自问：到底发生了什么事，而使得历史出现了如此巨大的转折？

第四，今日之中国，蒸蒸日上。今日之国人，扬眉吐气。但这是在近一百多年来处处挨打受气、在在落后受辱的基础上的奋起，并未还中华民族以其应有的经济、文化、军事、科技、教育、环境力量在世界民族之林中的位置。中国的法律体系，已具有横向法律结构所应具有的绝大部分特征。但是，诚实、信用程度并未相应提高，反倒显得更差了。为什么？要言之，可能不是信用差了，而是新的法律环境、民商事活动格局将一个早已存在的现象凸显出来罢了。因为是新的环境格局，所以需要时间调整、适应。我们的竞争对手/伙伴们在道义上并不高于我们（且看各国现代政治、军事、文化活动，哪一样需要把手中高举的道德大旗真的落实在行动中？）。

第五，以中国人口之多，国土之大，今日乃至今后可以想见的数个世纪之内，所有的领导、管治理论只能以维持稳定（安定团结）为前提，效率只在稳定局面得以维持时才能实现，对其的追求也才有意义[86]。

第六，尽管中国的法律结构已与横向结构颇为接近，但其执行机制中最重要的环节——用人机制，仍在相当程度上保持着纵向机制下的特征。（金字塔顶已被削掉，但支撑这一新的梯形结构的仍有无数小的金字塔。）

第七，横向法律机制的形成在欧洲用了上千年的时间，在中国才不到百年。也许时间才是最好的改革者。

综上，我们似乎可以得出下述结论：

第一，信用是纵向法律结构的社会所不重视，至少不很重视的道德表现；这也是纵向法律结构未能培育出发达的市场经济的原因所在。

第二，在以效率为优先考虑的市场经济条件下，高度专业化的社会分工和对规模经济的追求将信用(即给予方的信赖和受与方的诚实)推到了社会价值取向的前沿，横向法律结构似乎更有助于信用文化的形成。对违反信用者惩罚的随机性会造成全社会范围内信用的缺失并制约市场经济进一步发展。

第三，如果假定我国目前社会的基本价值取向是提高效率，降低交易成本，那么信用文化的推广就是极重要的目标。但若维护社会结构的基本稳定是压倒一切的考虑的话，则需要在几种道德观念和与之适应的法律框架中做出权衡。假设权衡的结果是将信用体系的建立放在极重要的地位[87]，则可能需要改变一些产生于传统纵向结构中的部门或机制的运行方式。在纵向社会结构体制下形成的盲从心理和干预心态短期内在中国不易克服。与诚实格格不入的法不责众心理和国家的执法资源的短缺也会使许多预设的立法目标落空，甚至会为危害更大的歧视性有选择执法提供新的沃土。如果信用问题的症结在制度，特别是法律（广义的）制度，那么，这一命题也可以用两种不同的方式来表达：1、信用作为道德规范并不重要，制度的有效运转才更为重要；2、信用虽然很重要，但没有相应的制度就形不成广泛为人所接受的信用文化。

第四，无论上述哪一种表达方式，欲弘扬信用文化，或促进市场经济的有效运转，均须从制度入手。但照搬是不可能的，[88]所以只能在路径既定的环境下择其优者而用之。

那么，何为优者？

1、对新机制（假定最有利于信用建立的新机制）的形成有帮助、促进作用；

2、对原有机制的冲击最小（但并不可能达到帕累托最优，因为由于不讲信用而受益的人或集团会在新机制中受损）；

3、所付的代价（政治、经济）最小。

按上述标准，我们可以看一下现有法律机制中所有可能需要做出某些改变的部门、机体的位置：

1、法院。目前关于信用问题议论最多的一个命题，就是由于不守信用的人/行为不受惩罚，所以不守信用的人越来越多。使其受罚的重要机制之一是法院。由于法院管辖权的广泛性和其人手、经费的紧缺，大量专业、复杂的案子得不到有效、及时的审理，而法院又由于其被动性质（不告不理）而不能直接出手发现、纠正违法行为，所以法院在此问题上能做的事不多。

2、政府监管部门。有学者在其“不完备法律”理论中提出用政府监管部门来解决法律机制中天然存在的缺陷的主张。但正如这一理论的提出者在其对转轨经济国家，特别是中国、俄罗斯的研究中所指出的那样，政府监管部门的有效性主要体现在市场经济成熟的国家中，即在横向结构完善的条件下也许是可行的[89]。但在一个处于转轨期的国度，特别是从政府包揽一切，几乎具有无限权力的环境下艰难过渡的角度来看，加大政府在此方面的职能所可能收到的效果十分令人怀疑。中国从汉朝起就有了具体到每个子民人身资料的户籍档案制度，如今的身份证也已进入了存储更多个人信息的第三代。国有银行、保险公司对个人资料的占有几达无远弗届，各大城市还竞相开发各类信用资料系统。市场管理和各行业主管部门“打假”力度不断加大，各类防假辨伪技术设备层出不穷[90]。但效果如何呢？也许需要时间来证明，但至少时至今日，这些花样还尚未彰显成果。再加大力度给政府部门，就恐怕是要在每人家里安监视器，身上带跟踪信号发生器了。

3、教育、宣传。无论是党政高官还是主流媒体，在过去几年中都不遗力地鼓吹信用，针贬假冒伪劣。每年一度的3.15消费者日及各类抽检、曝光台、公开销毁大会也都搞得轰轰烈烈、有声有色。要求再进一步加大宣传教育力度恐怕也是勉为其难了。

4、自律机制

这是在所述各种办法中最不受重视的一种，也恰巧是在纵向结构中无法正常生存而在横向结构中对市场经济发展起着至关重要作用的机制[91]。时至今日，我国的法律（仲裁法）、法院、政府部门，对自律性组织的作用及发展均乏善可陈。已有的组织、机构，如行业协会、商会等大都是政府为安排行将退休的各级官员而设置的“二线”机构。其人员既无激励，亦无必要的专业技能（指作好自律机构工作的知识、技能）。仲裁法将最需要予以支持的专业性仲裁机构的权威性大大降低，使其审理范围受到相当的制约，并在法院对仲裁裁决的实质审查问题上给了仲裁机制以相当的打击（如仲裁裁决的终局性不能保证，谁还想去费时、费力、费钱地走仲裁程序呢？）。立法既已如此，法院当然不会给仲裁机制以特别的关照，更何况在仍然弥漫着纵向机制意识形态的一些地方，仲裁庭算老几呢[92]？

如果我们换一个角度，稍稍地调整一下思路，就会发现，赋予以仲裁、民间调解为主的自律性机制以更大的权力、更灵活的机制，正符合我们上文所述的三个条件：它的普遍采用和发扬光大有助于大大减低诉讼的门槛，利用行业性的抵制(boycott)更直接地体现和加大违约者的失信成本，大大增加对不守信用者的威慑力，同时又不对现有利益格局形成很大的冲击。无论是法院还是政府部门都已十分繁忙，自律纠纷裁决案的增加基本不会造成上述部门工作量及与之相联的权力的减少。民间机制的及时性和广泛性还会减少争端，降低因矛盾激化而导致群体性事件、给政府找麻烦的可能性。其专业性和独立性以及制度化的公正性会增强投资者的信心，吸引更多的内、外资金流入直接投资领域。至于因仲裁终局性的规定而可能在法院人员或政府官员心理上所可能造成的失落感[93]只可能是短暂的、边缘性的，它必将随着整个机制的优化而消失。

我们在“信用在法制结构中的位置”这一大题目下提出自己并不成熟的观点，目的是在“当代信用缺失”这一令国人为之困惑的命题中寻找可能的答案，或至少提供一个不同的视角，供大方之家批评。关于鼓励自律性机制的建议，也是在上述研究过程中触发的想法，以其政治、经济代价之小，对既得利益触动之少，应不妨试之。